2021生肖吉凶
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应以事实的客观性以及中立的立场分析
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刑法中的“可以”具有三重含义
检察日报 2020-12-21
作者：姚树举
同一刑法用语可能具有不同含义，在刑法适用时应作不同解释。作为刑法用语，“可以”自身语义的模糊性，直接制约刑法规范的准确理解和正确适用。笔者基于刑法解释学的立场和方法，探究刑法用语“可以”的规范含义，对于准确理解相关刑法规范、统一法律适用标准、实现司法公正，具有重要实践价值。
第一，基于规范目的，将“可以”解释为“一般应当”。首先，原则上将“可以”解释为“一般应当”。在规范逻辑上，“可以做某事”与“可以不做某事”之间是下反对关系，两者能够同时成立；但是，法律规范蕴含着价值取向，并非中立的行为规范。因此，价值判断是刑法解释的重要考量要素。司法机关适用“可以”型授权性刑法规范，应当准确把握立法价值取向。例如刑法第19条，对于聋哑人或者盲人犯罪，原则上“一般应当”从宽处罚，否则违背人道主义的立法价值取向。再如，刑法第67条、第68条“可以从轻或者减轻处罚”的“可以”，也要理解为“一般应当”。而且，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》亦予以明确，“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚”。其次，将“可以”解释为“可以不”是例外适用。在司法实践中，理解适用刑法用语“可以”，不能依循“因为‘可以’，所以‘可以不’”的逻辑。原因在于：在规范逻辑上，虽然“可以做某事”与“可以不做某事”能够同时成立，但是，由“可以做某事”并不能当然地推出“可以不做某事”。而且，相关规范性司法文件已明确规定“可以”的例外适用情形。譬如，根据司法解释，虽然具有自首或者立功情节，但属于犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深等情形的，“可以不”从宽处罚。此外，将“可以”解释为“一般应当”是原则，“可以不”为例外，是体系解释的当然结论。刑法第8条即是适例：外国人对中国国家或者公民犯罪，“一般应当”适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的，“可以不”适用本法。
第二，基于逻辑推理，将“可以”解释为“应当”。逻辑推理是刑法解释的分析工具。首先，运用逻辑推理能够推导出“可以”的规范含义是“应当”。根据刑法第48条第1款，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，“可以”判处死刑缓期执行。“应当判处死刑”就是只能判处死刑，而不允许判处无期徒刑及以下刑罚。根据执行方式不同，死刑分为死刑立即执行和死刑缓期执行。死刑缓期执行不是独立刑种，而是死刑执行制度，仍属于“死刑”这一概念的外延。根据逻辑原理，“死刑立即执行”与“死刑缓期执行”是非此即彼的不相容选言关系。依据不相容选言命题推理规则，否定其一选言肢，必然肯定另一选言肢；因此，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是“应当”（必须）判处死刑立即执行，必然能够逻辑地推导出“应当”判处死刑缓期执行。其次，运用反证法能够证明该条款的“可以”不得解释为“可以不”。假设本条款的“可以”判处死刑缓期执行，能够解释为“可以不”判处死刑缓期执行，那么，不是对被告人判处无期徒刑及以下刑罚，就是对被告人判处死刑立即执行。如果对被告人判处无期徒刑及以下刑罚，这与对其“应当”判处死刑相互矛盾；如果对被告人判处死刑立即执行，这与对其“不是必须立即执行”自相矛盾。所以，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，并非“可以不”对其判处死刑缓期执行。根据规范逻辑推理规则，“并非可以不做某事”等价于“应当做某事”；因此，并非“可以不”对其判处死刑缓期执行，就是“应当”对其判处死刑缓期执行。值得注意的是，最高人民法院2010年《人民法院工作年度报告》指出：“将统一死刑适用标准，不是必须立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行。”“判处死刑缓期二年执行”之前所用措辞是确定性用语“均依法”，而不再是模糊性用语“可以”。亦即，对于应当判处死刑的犯罪分子，只要不是必须立即执行的，就应当确定地判处死刑缓期执行。
第三，基于权利保障，将“可以”解释为“有权”。首先，刑法解释应当坚持允许与禁止相结合的法治理念。对于公民权利，法无禁止皆自由；对于国家权力，法无授权皆禁止。刑法解释应当充分确认并切实保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。设定权利规范，必须科以义务主体一定作为或者不作为义务；否则，授权性规范的立法目的就可能因义务主体不履行义务而落空。如果把“可以”解释为“有权”，就相应地明确了义务主体保障权利主体实现权利的义务；同时，既能凸显权利主体的法律地位，又能产生建议、鼓励权利主体积极行使权利的法律效果。其次，根据合宪性解释，可将“可以”解释为“有权”。刑法的解释结论应当与宪法的规范含义相一致，不得与宪法规范相矛盾。一般认为，宪法是公民权利的保障书，宪法规范主要是权利规范。运用合宪性解释探究刑法的真实含义，“能够有效发挥宪法规范对刑法解释活动的限制功能”，以确保刑法人权保障机能的实现。如果刑法用语存在多重含义或者含义不明，应当“将宪法的价值判断放在首位”，结合宪法确定刑法用语的真实含义。对于授予公民权利的刑法规范，将“可以”解释为“有权”，能够充分体现“国家尊重和保障人权”的宪法原则和法治精神，是合宪性解释的当然结论。据此，刑法第43条第2款的“可以”均应解释为“有权”，亦即在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月“有权”回家一天至两天；参加劳动的，“有权”获得酌量报酬。根据宪法，任何公民享有宪法和法律规定的权利，公民的人身自由不受侵犯，劳动报酬权是公民的基本权利。将本条款的“可以”解释为“有权”，属于合宪性解释。类似地，刑法第98条的“可以”同样应当解释为“有权”：如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人近亲属也“有权”告诉，从而更好保障被害人权利。在司法实践中，办案人员应当运用刑法解释原理，参照司法解释等规范性文件，准确把握刑法用语的真实含义；运用类案检索方法，遵循类似案件类似处理原则，有效规范和约束自由裁量权，提高刑法适用的确定性。对于诉讼参与人和社会可能不认同处理结论的案件，应当有预见性地充分释法说理，最大限度实现法律效果、社会效果和政治效果有机统一。
（作者单位：中国人民大学诉讼案例研究中心）
检察日报 2020-12-21
作者：姚树举
同一刑法用语可能具有不同含义，在刑法适用时应作不同解释。作为刑法用语，“可以”自身语义的模糊性，直接制约刑法规范的准确理解和正确适用。笔者基于刑法解释学的立场和方法，探究刑法用语“可以”的规范含义，对于准确理解相关刑法规范、统一法律适用标准、实现司法公正，具有重要实践价值。
第一，基于规范目的，将“可以”解释为“一般应当”。首先，原则上将“可以”解释为“一般应当”。在规范逻辑上，“可以做某事”与“可以不做某事”之间是下反对关系，两者能够同时成立；但是，法律规范蕴含着价值取向，并非中立的行为规范。因此，价值判断是刑法解释的重要考量要素。司法机关适用“可以”型授权性刑法规范，应当准确把握立法价值取向。例如刑法第19条，对于聋哑人或者盲人犯罪，原则上“一般应当”从宽处罚，否则违背人道主义的立法价值取向。再如，刑法第67条、第68条“可以从轻或者减轻处罚”的“可以”，也要理解为“一般应当”。而且，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》亦予以明确，“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚”。其次，将“可以”解释为“可以不”是例外适用。在司法实践中，理解适用刑法用语“可以”，不能依循“因为‘可以’，所以‘可以不’”的逻辑。原因在于：在规范逻辑上，虽然“可以做某事”与“可以不做某事”能够同时成立，但是，由“可以做某事”并不能当然地推出“可以不做某事”。而且，相关规范性司法文件已明确规定“可以”的例外适用情形。譬如，根据司法解释，虽然具有自首或者立功情节，但属于犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深等情形的，“可以不”从宽处罚。此外，将“可以”解释为“一般应当”是原则，“可以不”为例外，是体系解释的当然结论。刑法第8条即是适例：外国人对中国国家或者公民犯罪，“一般应当”适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的，“可以不”适用本法。
第二，基于逻辑推理，将“可以”解释为“应当”。逻辑推理是刑法解释的分析工具。首先，运用逻辑推理能够推导出“可以”的规范含义是“应当”。根据刑法第48条第1款，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，“可以”判处死刑缓期执行。“应当判处死刑”就是只能判处死刑，而不允许判处无期徒刑及以下刑罚。根据执行方式不同，死刑分为死刑立即执行和死刑缓期执行。死刑缓期执行不是独立刑种，而是死刑执行制度，仍属于“死刑”这一概念的外延。根据逻辑原理，“死刑立即执行”与“死刑缓期执行”是非此即彼的不相容选言关系。依据不相容选言命题推理规则，否定其一选言肢，必然肯定另一选言肢；因此，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是“应当”（必须）判处死刑立即执行，必然能够逻辑地推导出“应当”判处死刑缓期执行。其次，运用反证法能够证明该条款的“可以”不得解释为“可以不”。假设本条款的“可以”判处死刑缓期执行，能够解释为“可以不”判处死刑缓期执行，那么，不是对被告人判处无期徒刑及以下刑罚，就是对被告人判处死刑立即执行。如果对被告人判处无期徒刑及以下刑罚，这与对其“应当”判处死刑相互矛盾；如果对被告人判处死刑立即执行，这与对其“不是必须立即执行”自相矛盾。所以，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，并非“可以不”对其判处死刑缓期执行。根据规范逻辑推理规则，“并非可以不做某事”等价于“应当做某事”；因此，并非“可以不”对其判处死刑缓期执行，就是“应当”对其判处死刑缓期执行。值得注意的是，最高人民法院2010年《人民法院工作年度报告》指出：“将统一死刑适用标准，不是必须立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行。”“判处死刑缓期二年执行”之前所用措辞是确定性用语“均依法”，而不再是模糊性用语“可以”。亦即，对于应当判处死刑的犯罪分子，只要不是必须立即执行的，就应当确定地判处死刑缓期执行。
第三，基于权利保障，将“可以”解释为“有权”。首先，刑法解释应当坚持允许与禁止相结合的法治理念。对于公民权利，法无禁止皆自由；对于国家权力，法无授权皆禁止。刑法解释应当充分确认并切实保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。设定权利规范，必须科以义务主体一定作为或者不作为义务；否则，授权性规范的立法目的就可能因义务主体不履行义务而落空。如果把“可以”解释为“有权”，就相应地明确了义务主体保障权利主体实现权利的义务；同时，既能凸显权利主体的法律地位，又能产生建议、鼓励权利主体积极行使权利的法律效果。其次，根据合宪性解释，可将“可以”解释为“有权”。刑法的解释结论应当与宪法的规范含义相一致，不得与宪法规范相矛盾。一般认为，宪法是公民权利的保障书，宪法规范主要是权利规范。运用合宪性解释探究刑法的真实含义，“能够有效发挥宪法规范对刑法解释活动的限制功能”，以确保刑法人权保障机能的实现。如果刑法用语存在多重含义或者含义不明，应当“将宪法的价值判断放在首位”，结合宪法确定刑法用语的真实含义。对于授予公民权利的刑法规范，将“可以”解释为“有权”，能够充分体现“国家尊重和保障人权”的宪法原则和法治精神，是合宪性解释的当然结论。据此，刑法第43条第2款的“可以”均应解释为“有权”，亦即在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月“有权”回家一天至两天；参加劳动的，“有权”获得酌量报酬。根据宪法，任何公民享有宪法和法律规定的权利，公民的人身自由不受侵犯，劳动报酬权是公民的基本权利。将本条款的“可以”解释为“有权”，属于合宪性解释。类似地，刑法第98条的“可以”同样应当解释为“有权”：如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人近亲属也“有权”告诉，从而更好保障被害人权利。在司法实践中，办案人员应当运用刑法解释原理，参照司法解释等规范性文件，准确把握刑法用语的真实含义；运用类案检索方法，遵循类似案件类似处理原则，有效规范和约束自由裁量权，提高刑法适用的确定性。对于诉讼参与人和社会可能不认同处理结论的案件，应当有预见性地充分释法说理，最大限度实现法律效果、社会效果和政治效果有机统一。
（作者单位：中国人民大学诉讼案例研究中心）
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