崇善刑辩思考|刑辩律师与《反有组织犯罪法》第十一讲

本第十一讲的内容是关于《反有组织犯罪法》第三章案件办理第三十二条、第三十三条、第三十四条内容的讲解。


一,该法第三十二条规定:犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发重大犯罪的其他共同犯罪人或者提供侦破重大案件的重要线索或者证据,同案处理可能导致其本人或者近亲属有人身危险的,可以分案处理。
该法规定了有组织犯罪案件的分案处理制度,对于办理有组织犯罪案件来说不能不说是一个巨大的进步。分案处理意味着当事人的分案处理与案件的分案处理,与有组织犯罪成立的当事人人数数量和案件数量必须众多是背道而驰的制度。根据刑事诉讼法解释第13条规定:“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。”与此可见,涉黑涉恶势力犯罪案件的并案处理是有法律依据的。在三年扫黑除恶专项斗争中,很多地方的司法机关出于将一些刑事案件认定为涉黑涉恶势力犯罪案件的考虑,做的最多的即是依据该条法律规定将普通犯罪案件并案处理从而认定为涉黑涉恶势力犯罪案件。笔者所办理的涉黑涉恶势力犯罪案件,大部分均是并案和同案处理的涉黑涉恶刑事案件。有组织犯罪法在此明确规定了有组织犯罪案件可以分案处理无疑是充分借鉴了扫黑除恶专项斗争的经验。
其一,需要注意的是,本条所规定的可分案处理的前提是重大犯罪案件。何为重大犯罪案件?根据涉黑涉恶犯罪案件处理的相关司法解释,重大犯罪案件一般指的是犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。在司法实践中,对于黑社会性质组织的组织者、领导者、恶势力组织的首要分子,如果没有命案,一般量刑均为二十五年,达不到无期徒刑以上的刑罚标准,且大部分涉黑涉恶势力犯罪案件并不具有本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响,从另一个角度而言,该条规定对有组织犯罪案件进行分案处理尚比较严格。
其二,关于立功的问题。
有组织犯罪案件均为共同犯罪案件,这里涉及到的问题是,如犯罪嫌疑人、被告人检举揭发的重大犯罪并非组织领导参加黑社会性质组织罪,而是其他个罪,但此个罪也是共同实施的犯罪,该检举揭发人的行为是否构成重大立功?各地司法机关的做法并不相同,有的法院认定为重大立功,有的法院并不认定为重大立功。根据最高法院的司法解释,当事人检举揭发的犯罪案件,如属于同一共同犯罪则不应认定为重大立功。如该检举揭发人检举揭发的案件系检举揭发人与其共同实施的共同犯罪之外的其他案件,司法机关应认定当事人的行为属重大立功,检讨有组织犯罪法的该条规定,犯罪嫌疑人、被告人检举揭发重大犯罪仅仅是作为分案处理的事实前提。
其三,关于有组织犯罪的退出问题。
对于共同犯罪的有组织犯罪案件,其中有的犯罪嫌疑人、被告人向司法机关揭发检举其他同案犯的有组织犯罪行为,是否应当认定为有组织犯罪的退出?笔者认为,基于揭发检举的奖赏,司法机关应认定检举揭发的犯罪嫌疑人、被告人的行为构成有组织犯罪的退出并对其减轻或免除刑事处罚。
二,该法第三十三条规定:犯罪嫌疑人、被告人积极配合有组织犯罪案件的侦查、起诉、审判等工作,有下列情形之一的,可以依法从宽处罚,但对有组织犯罪的组织者、领导者应当严格适用:(一)为查明犯罪组织的组织结构及其组织者、领导者、首要分子的地位、作用提供重要线索或者证据的;(二)为查明犯罪组织实施的重大犯罪提供重要线索或者证据的;(三)为查处国家工作人员涉有组织犯罪提供重要线索或者证据的;(四)协助追缴、没收尚未掌握的赃款赃物的;(五)其他为查办有组织犯罪案件提供重要线索或者证据的情形。对参加有组织犯罪组织的犯罪嫌疑人、被告人不起诉或者免予刑事处罚的,可以根据案件的不同情况,依法予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者处分。
其一,本条规定了对有组织犯罪案件当事人进行从宽处罚的情节。从该条规定可见,司法机关甚至可以对积极配合的参加有组织犯罪的犯罪嫌疑人、被告人适用不起诉、免于刑事处罚,对比之前扫黑除恶专项斗争中的类似情况,《有组织犯罪法》对积极配合的有组织犯罪的参加者进行从宽处罚的幅度的确比较大。
其二,本条规定了从宽处罚的五种情况:第一种情况:为查明犯罪组织的组织结构及其组织者、领导者、首要分子的地位、作用提供重要线索或者证据的,该项内容指向有组织犯罪的组织特征——组织结构和组织者、领导者、首要分子的地位、作用。第二种情况:为查明犯罪组织实施的重大犯罪提供重要线索或者证据的,该项内容指向为有组织犯罪的行为特征。第三种情况:为查处国家工作人员涉有组织犯罪提供重要线索或者证据的,该项内容指向有组织犯罪的社会危害性特征。国家工作人员组织领导参加黑社会性质组织罪、包庇纵容黑社会性质组织罪以及组织领导参加恶势力组织犯罪,是国家反腐败的主要内容。第四种情况:协助追缴、没收尚未掌握的赃款赃物的,该项内容指向有组织犯罪的经济特征。第五种情况:其他为查办有组织犯罪案件提供重要线索或者证据的情形。
三,该法第三十四条规定:对黑社会性质组织的组织者、领导者,应当依法并处没收财产。对其他组织成员,根据其在犯罪组织中的地位、作用以及所参与违法犯罪活动的次数、性质、违法所得数额、造成的损失等,可以依法并处罚金或者没收财产。
本条规定了对不同的有组织犯罪之参加人员适用不同的没收财产和罚金处罚的内容。
其一,首先应当高度关注的是,该法条只规定了对有组织犯罪的组织者、领导者并处没收财产的刑罚,并未规定没收个人全部财产的处罚,注意是没收个人全部财产。就当前的涉黑涉恶势力犯罪案件判决中的没收财产之处罚部分进行检讨,司法机关对组织者、领导者并处的没收财产的处罚一般均为没收个人全部财产,基本没有判决没收多少数额的个人财产一说。
其二,该法并没有对《指导意见》所规定的对黑社会性质组织罪的骨干分子、为该组织转移、隐匿资产的积极参加者可并处没收个人全部财产之处罚的规定进行再次确定,但也没有予以否定。在《有组织犯罪法》生效之后,司法机关对以上两者可判处没收个人全部财产的处罚规定是否继续执行,笔者认为,一般情况下还是要继续适用。
其三,对于其他参加人员,对其并处没收财产的数额一般是依据其在犯罪组织中的地位、作用以及所参与违法犯罪活动的次数、性质、违法所得数额、造成的损失等综合予以确定,这与之前的涉黑涉恶的相关司法解释、座谈会纪要、指导意见、意见的规定是一致的,笔者本人不再赘述。——贾慧平律师

崇善刑辩思考|刑辩律师与《反有组织犯罪法》第九讲

本第九讲的内容是关于《反有组织犯罪法》第三章案件办理二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条内容的讲解。

一,该法第二十四条规定:公安机关应当依法运用现代信息技术,建立有组织犯罪线索收集和研判机制,分级分类进行处置。公安机关接到对有组织犯罪的报案、控告、举报后,应当及时开展统计、分析、研判工作,组织核查或者移送有关主管机关依法处理。
本条是关于有组织犯罪之线索处置的规定。
其一,分级分类处理的问题。司法实践中,涉黑涉恶势力组织犯罪案件非常复杂,尤其是涉及到当地市级以及省级的国家机关工作人员参与其中的涉黑涉恶势力犯罪案件,遵循正常的司法程序,无法启动反有组织犯罪的工作。三年扫黑除恶专项斗争的成绩是令人瞩目的,但并不能绝对地认为,现阶段的中国社会已没有了涉黑涉恶势力犯罪案件,一些隐藏更深的涉黑涉恶势力犯罪案件还是存在的,因此报案、控告、举报的分级分类处理非常必要。涉黑涉恶势力犯罪案件都是在当地具有一定社会影响力的刑事案件,中国又是一个典型的人情社会,只有将其异地或升级处置才能顺利查处,因此,分级分类处理制度无疑是最为妥当的。
其二,统计、分析、研判、核查是有组织犯罪案件尚未正式立案之前的调查措施,《反有组织犯罪法》将其作为办案程序予以规定无疑具有进步意义。对有组织犯罪线索的统计、分析、研判、核查可以说是对该案件进入正式司法程序之前对有组织犯罪案件的定性行为,立案之前对案件的定性对该案件的将来走向至关重要,在正式刑事立案之前对该案件进行定性是使当事人和辩护律师感到最无奈却又是最关键的问题,辩护律师无法参与其中进行辩护。
其三,就当前司法实践来看,某些地方对于是否属于组织领导参加黑社会性质组织罪案的司法认定一般以《立案决定书》为准,在司法机关作出《立案决定书》之前,有的涉黑案是以普通刑事案件来核查,有的涉黑案是以恶势力集团犯罪案件来核查,认定案件性质的机关一般是由侦查该案的公安机关出具认定书。
二,该法第二十五条规定:有关国家机关在履行职责时发现有组织犯罪线索,或者接到对有组织犯罪的举报的,应当及时移送公安机关等主管机关依法处理。

本条是关于有组织犯罪案件移送公安机关处理的规定:其一,有关国家机关在履行职责时发现有组织犯罪线索,应当及时移送公安机关等主管机关;其二,有关国家机关接到对有组织犯罪的举报,应当及时移送公安机关等主管机关;其三,公安机关等主管机关,具体所指是那些机关?笔者认为,这里涉及最多的问题即是有关公职人员涉黑涉恶的案件应首先移送监察机关处理的问题。公职人员涉黑涉恶势力组织的犯罪,相关国家机关应首先移送监察委,之后由监察委与相关的公安机关再予以协调管辖。
三,该法第二十六条规定:公安机关核查有组织犯罪线索,可以按照国家有关规定采取调查措施。公安机关向有关单位和个人收集、调取相关信息和材料的,有关单位和个人应当如实提供。
本条是关于公安机关调查有组织犯罪线索的规定。
其一,需要注意的是,公安机关在核查阶段是调查,并非侦查。根据《反有组织犯罪法》的规定,公安机关在核查阶段按照国家有关规定可以行使调查权,有关单位和个人应当如实提供。本条所指的国家有关规定是何规定,《反有组织犯罪法》中并未明确。
其二,该条规定了公安机关有权向有关单位和个人调查,有关单位和个人应如实提供,但并未明确规定公安机关的核查过程必须进行完整的同步录音录像并以此对相关核查取证过程的合法性进行审查。
其三,对于公安机关核查阶段并非侦查阶段所取得的证据能否作为法庭审判的证据?《反有组织犯罪法》并未明确。根据刑事诉讼法的规定,证据必须具有合法性、真实性、关联性才能作为定罪的证据。《反有组织犯罪法》所规定的是公安机关按照国家有关规定在核查阶段收集证据,既然依法具有调查权,该证据可作为定罪证据使用。
其四,在三年扫黑除恶专项斗争中,大量的涉黑涉恶势力犯罪案件的当事人均供述,相关证人证言和被害人陈述虚假,存在构陷嫌疑。虽然法律明确规定,单位和个人应当如实提供证词,但在没有相应同步的录音录像资料备查的情况下,现在的涉黑涉恶案件的刑事庭审程序又几乎不通知证人、被害人出庭作证,导致证人证言和被害人陈述实际上无法在法庭上与被告人对质,这个需要进一步的明确和强化。
四,该法第二十七条规定:公安机关核查有组织犯罪线索,经县级以上公安机关负责人批准,可以查询嫌疑人员的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产信息。公安机关核查黑社会性质组织犯罪线索,发现涉案财产有灭失、转移的紧急风险的,经设区的市级以上公安机关负责人批准,可以对有关涉案财产采取紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施,期限不得超过四十八小时。期限届满或者适用紧急措施的情形消失的,应当立即解除紧急措施。
本条规定需要注意的有以下四点:其一,不管是查询批准权还是紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施,均是公安机关在核查阶段采取的调查措施,并非该案已刑事立案后的侦查措施,刑辩律师在办理有组织犯罪案件之时要严格审查该核查措施的合法性。其二,查询批准权是县级以上公安机关负责人行使;紧急止付或临时冻结、临时扣押批准权是设区的市级以上公安机关负责人行使;其三,紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施,期限不得超过四十八小时,在四十八小时后,嫌疑人及其辩护律师、案外第三人均可向批准机关提出异议,要求解除紧急措施;其四,查询、紧急止付或者临时冻结、临时扣押,均是调查措施,并非最终结论,该被查询、紧急止付或者临时冻结、临时扣押的涉案财产是否属于违法所得还是应当被没收的个人财产均需要人民法院的裁判文书进行认定。
五,该法第二十八条规定:公安机关核查有组织犯罪线索,发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人的,应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定立案侦查。
本条规定是公安机关的刑事立案问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第109条是关于刑事案件立案的相关规定。在公安机关对有组织犯罪的线索核查后,如主要证据基本可证实存在有组织犯罪的事实或需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人,公安机关应当立案,立案标志即为公安机关经过内部审批后出具的犯罪嫌疑人涉嫌罪名为有组织犯罪的《立案决定书》,公安机关作出《立案决定书》意味着该案正式进入刑事诉讼程序,在无其他意外情况之下,该案将走完全部的诉讼程序。——贾慧平律师

#老田小思# 日日行,不怕千万里;常常做,不怕千万事。不管前方的路有多长,不管前方的险有多艰,我始终相信:首先,要爱自己,真的不用时刻替个别人着想,不是每个人都能把你的善良放在心上;其次,要崇修行,重过程,有时自认为的无尽绝望,在一拐角却满眼希望;自认为的无尽希望,其实让自己陷入更深的绝望。所以,有些人,平和处之,就让他静静地温藏于岁月深处;有些事,默默耕耘,就让它静静地积淀为成功的“土壤”!


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